As medidas administrativas de apuração de hipotéticos prejuízos à Administração Pública e detecção dos responsáveis (processo administrativo) sofrem os efeitos do decurso temporal; de forma que, se não efetivadas no período prescrito em lei, haverá a caracterização da perda da pretensão punitiva pelo órgão de controle externo.
Esse entendimento acima esposado foi, durante significativo lapso temporal, desconsiderado pela doutrina e pela jurisprudência, as quais, estruturadas em uma interpretação equivocada da Constituição Federal, reputavam a imprescritibilidade de pretensão administrativa sancionadora que visava à determinação de devolução de valores ao erário.
O grande ponto de virada (turning point) exsurgiu das manifestações do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello (considerado um dos mais notáveis administrativistas do Brasil), que, a partir da 27ª edição da sua obra “Curso de Direito Administrativo”, passou a dissertar pela limitação temporal da pretensão ressarcitória instrumentalizada por processo administrativo instaurado por tribunais de contas:
Até a 26ª edição desse curso admitimos que, por força do §5º do art. 37, de acordo com o qual os prazos de prescrição para ilícitos causados ao erário serão estabelecidos por lei, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, estas últimas seriam imprescritíveis. É certo que aderíamos a tal entendimento com evidente desconforto, por ser óbvio o desacerto de tal solução normativa (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 1.072-1.073).
Essa transformação em seu pensamento derivou de reflexões difundidas por jurista diverso em um Congresso de Direito Administrativo. Conforme manifestado pelo próprio Celso Antônio Bandeira de Mello, as ponderações apresentadas naquele congresso; pelo professor Emerson Gabardo, no sentido de que o posicionamento relativo à imprescritibilidade significaria um esvaziamento do conteúdo essencial de direitos fundamentais tão sensíveis em nosso Estado Democrático de Direito, quais sejam, ampla defesa e devido processo legal; reverberaram em seu intelecto e encontraram eco para o seu desenvolvimento:
Um argumento, ao nosso ver irrespondível, em desfavor da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. De fato, o Poder Público pode manter em seus arquivos por período de tempo longuíssimo, elementos prestantes para brandir suas increpações contra terceiros, mas o mesmo não sucede com estes, que terminaram inermes perante arguições desfavoráveis que se lhes fizerem (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 1.072-1.073).
De certo modo, pode se afirmar, por uma leitura acurada das obras de Celso Antônio Bandeira de Mello que ele, apesar de até determinado momento militar pela imprescritibilidade, nunca esteve substancialmente convicto acerca dessa posição. A bem da verdade, faltava um elemento em seu raciocínio para que ele procedesse à suprarreferida virada doutrinária de forma inequívoca.
Esse elemento repousou justamente na necessidade de salvaguarda do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, introduzida pela Lei Fundamental de Bonn 1949 e explorada extensivamente por Robert Alexy, especialmente em seu viés objetivo (teoria objetiva), a qual preleciona que “garantia do conteúdo essencial teria por finalidade proteger os direitos individuais de cada sujeito jurídico, de modo a evitar que o seu exercício legitimo seja frustrado”.
Assim, em essência, o argumento fundamental de Celso Antônio Bandeira de Mello consiste no simples fato de que a permissão à persecução ad aeternum da administração pública fulminaria o núcleo essencial da ampla defesa e geraria instabilidade às relações sociais.
Em ocasião futura, o enfoque acima delineado passou a ser, igualmente, recepcionado pelo Supremo Tribunal Federal, da qual sinalização embrionária de mudança de posicionamento foi materializado no julgamento do RE nº 669.069/MG.
Naquela ocasião, embora se tratasse de prescrição concernente a ilícitos civis no âmbito de ação patrimonial, houve, por parte de alguns ministros, a fixação de proposições que nortearam manifestações ulteriores pertinentes à espécie, especialmente no RE 852.475 e em decisões unipessoais, muitas delas prolatadas em 2019.
Como desfecho, o STF, recentemente, em sede de Repercussão Geral, assentou a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas (Tema 899 da Repercussão Geral), se utilizando de numerosos argumentos.
O primeiro argumento deriva de uma interpretação sistemática da Constituição Federal ao se analisar o alcance do fragmento final do § 5º do artigo 37, assim como de uma apreciação histórica.
Para o desenvolvimento desse ponto, parte-se da premissa de que, em um Estado Democrático de Direito, a segurança jurídica é um dos seus pilares estruturantes, sendo a noção de prescritibilidade consequência desse bem (segurança jurídica) que a Constituição Federal busca preservar.
Nessa perspectiva, estabelecida uma regra geral, as hipóteses de exceção (imprescritibilidade) devem estar expressamente consignadas no texto constitucional.
Porém, isso não ocorre com a pretensão de ressarcimento relativo a danos ao erário, dada a baixa qualidade da redação do artigo referenciado e a impossibilidade de ampliação interpretativa, o que caracterizaria indevida subalternidade da segurança jurídica.
Nesse contexto, o elemento histórico tem elevado realce, uma vez que, durante a Assembléia Nacional Constituinte, a redação original do enunciado enumerado no § 5º do artigo 37, foi formulada do seguinte modo, como bem enfatizado pelo Ministro Luis Roberto Barroso no RE 669.069/MG e Ministro Alexandre de Moraes no RE 852.475:
“A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, QUE SERÃO IMPRESCRITÍVEIS”
Por uma simples comparação com o texto atual, percebe-se que as últimas 3 (três) palavras foram retiradas, demonstrando a vontade inequívoca do constituinte em vedar a imprescritibilidade originalmente consignada. Acerca do exposto, o Ministro Luis Roberto Barroso, em sede de julgamento do RE 669.069/MG, asseverou:
Eu pedi uma breve pesquisa histórica para ver se os trabalhos constituintes esclareciam exatamente, o que se quis dizer com esta cláusula. E verifiquei, Presidente, que, numa redação anterior, penúltima redação antes da aprovação do texto final, essa cláusula dizia: "Ressalvadas as respectivas ações, que serão imprescritíveis". E, aí, esta locução final caiu, na última versão do texto constitucional, o que aumentou um pouco a perplexidade a ponto de sugerir que talvez a interpretação histórica seja no sentido de que o constituinte não quis tornar essas ações imprescritíveis (destaque acrescido).
Definitivamente, esse aspecto é relevante, sendo que, de qualquer forma, existe uma lacuna, a qual de modo algum pode ser complementada por meio de uma exegese alargada, porquanto a norma constitucional deve ser interpretada em consonância a um dos pilares centrais do nosso ordenamento jurídico: a promoção da paz e harmonia social; ainda mais quando se trata de direito público.
Nesse ponto, Barroso afirma que “a prescrição é um instituto diretamente associado à ideia de segurança jurídica. Logo, se há uma ambiguidade no dispositivo, o princípio da segurança jurídica é um bom vetor interpretativo para escolher o melhor sentido e o melhor alcance para aquela norma” (RE 852475/SP).
O segundo argumento corresponde à imperiosidade de simetria de tratamento entre o administrado e o administrador (princípio da igualdade).
5.24 Pela leitura do Decreto Federal nº 20.910/32, evidencia-se que o cidadão está submetido a prazos para postular o ressarcimento perante o ente estatal por danos causados por este (art. 1º do Decreto n. nº 20.910/32).
Nessa prisma, necessário que a isonomia prevaleça, não sendo possível atribuir um direito ilimitado ao Estado, sem que, para tanto, seja ofertada a mesma contrapartida ao cidadão.
De mais a mais, o terceiro argumento reside na constatação de que a imprescritibilidade resultaria em uma mitigação ao direito de defesa do indivíduo, visto que a perpetuação da pretensão obrigaria à parte a preservar por tempo indeterminado documentos que atestem a inocorrência de ato ilícito que viesse a lhe ser, eventualmente, imputado.
E, não só isso, nas hipóteses em que as provas meramente documentais fossem ineficazes para demonstrar o não cometimento da infração, hipotéticas testemunhas, se ainda estivessem vivas, poderiam não mais se recordar dos fatos.
No mesmo sentido, a Ministra Carmen Lúcia discorreu que “essa tese de imprescritibilidade esbarraria no direito de defesa, que é muitíssimo caro ao sistema constitucional. Primeiro, porque não é do homem médio guardar, além de um prazo razoável, e hoje, até por lei, não se exige isso, a documentação necessária para uma eventual defesa”.
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